Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyan karma nitelikte bir sözleşmedir. Taşınmaz satışı resmi şekil şartlarına tabidir; ancak eser sözleşmesi için herhangi bir şekil koşulu bulunmamaktadır. Bu nedenle her iki sözleşmenin de şekil koşulları incelenmelidir.
Arsa sahibinin edimi belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye geçirmek olmasından bunun resmi şekilde yapılması zorunludur. Taraflardan birinin edimi resmi şekle tabi olmasından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin de bu şekle uyularak yapılması gereklidir.
Bu bakımdan da taşınmaz satışına dair olarak resmi şekil şartına uyulmadan düzenlenen sözleşmeler geçersiz olmasından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de kural olarak geçersiz kabul edilecek ve sözleşmenin geçersiz olması durumunda ise kural olarak taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyeceklerdir.
Ancak burada denkleştirici adalet prensibi gereği geçersiz sözleşmeye göre yüklenici tarafından yapılan inşaat kısmı, arsa sahibi açısından kullanabilir nitelikteyse; bu inşaatın yapıldığı tarihteki işçilik ve maliyet bedelinin yükleniciye verilerek sonuca varılması hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir.
Bu bakımdan; şekil şartına uyulmaksızın yapılan işlemlerin bazen geçerli bir hukuki işlem gibi sonuç doğuracağı kabul edilmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin resmi şekle aykırı olması halinin taraflarca ileri sürülememesi halinde ise bu aykırılık üçüncü kişilere karşı da ileri sürülemeyecektir.
Yüklenicinin, arsa sahibinden kendisine devrini talep hakkına sahip bulunduğu arsa paylarını üçüncü kişilere devretmesi ihtimalinde yüklenici, arsa sahibi ile yaptığı sözleşmeye dayanarak mülkiyeti talep hakkına sahip olacağı daireleri üçüncü kişilere satmayı vadetmektedir, bu sözleşmenin hukuki niteliği alacağın temliki olmasından yazılı şekilde yapılması yeterli olup resmi şekil aranmaz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olması halinde ise; bir görüşe göre yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan sözleşme şekil eksikliği bakımından geçersiz ise sözleşmeden doğan alacağını üçüncü şahsa temlik eden arsa sahibi yükleniciye karşı ileri sürebileceği şekil eksikliğini üçüncü şahsa karşı da ileri sürebilecek; bunun dışında alacağın temliki ivazlı olmasından yüklenici temlik tarihinde alacağın varlığını garanti etmiş sayılacağından üçüncü kişinin temlik alacağını karşılamak zorunda kalacaktır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliği bu sözleşmeden adi yazılı şekilde hak kazanan üçüncü kişinin sözleşmesini geçersiz kılmayacaktır. Üçüncü kişinin yüklenici ile akdettiği alacağın temliki sözleşmesinin sanki kat mülkiyeti kurularak iskan edilmiş bir taşınmaza dair haricen adi yazılı şekilde bir satış sözleşmesi akdedilmiş gibi geçersiz kabul ederek, iadenin haksız iktisap kurallarına tabi kılınması ve hakkaniyet gereği denkleştirici adalet ilkesine atıf yapılmasına gerek kalmayacaktır. Zira; bu halde üçüncü kişi uğradığı müsbet zararının tazmin etme imkanına kavuşmaktadır.
Üçüncü kişinin şekil bakımından geçerli olmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tapudan arsa payı devralması durumunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sona erdirilmesi durumundaki husus geçerli olacaktır. Yerleşik Yargıtay kararları uyarınca üçüncü kişi TMK 1023 maddesi kapsamında iyi niyetli olarak korunmayacak ve ayni hak kazanamayacağı sonucuna ulaşılacaktır.
